本文以法律的視角，再思索人大對香港基本法104條的釋法（2016.11.7釋法，下稱104條釋法），究竟有無追溯期（又稱追溯力、溯及力），觸及法律的可肯定性和透明度。

　　要點是：

　　一，人大常委會有解釋基本法的權力，但受立法法的規範；
　　二，大陸法律體系的法不溯及既往原則（或稱既判力優先於溯及力）；
　　三，104條釋法有追溯期之說，沒有法律根據。

　　1．馬道立演詞　法律透明度

　　在1月8日的法律年度開啟典禮，香港終審法院首席法官馬道立等發表演說，著墨於香港的法治精神。

　　馬氏強調香港普通法制度的特徵之一，是「必須遵循判例的法律原則」，此原則「確保法律的可肯定性」；他也論及「透明度是香港法律體系的重要一環」。

　　在當前的（香）港（大）陸糾結中，人們關注「一國屋簷」下如何確保兩制邊界的清晰，護衛香港法治。

　　這幾年，人大常委會相繼出台的釋法和「決定」，引起許多港人的困惑，擔心兩制邊界的逐漸模糊可能衝擊「一國兩制」，特別是大陸法律體系下的釋法和「決定」，往往缺乏普通法下的法律可肯定性和透明度。實例之一，104條釋法的追溯期之說缺乏法律根據。至今香港官方、法院、法律專業界仍無清晰的解說，未顧及香港市民的知情權、對法律可肯定性和透明度的期望。

　　對於基本法，人大常委會有釋法權（第158條1款）。在「一國屋簷」下，維護「一國」的主權地位（第1條、23條）整治香港立法會宣誓儀式，針對「憤青鬧劇」而有104條釋法，是人大行使話語權的必然舉措。當然，香港有許多有識之士包括前律政司司長袁國強大律師，認為依基本法和本地法例，便可處置「憤青鬧劇」，不必急於釋法。

　　儘管人大常委會有釋法權，但並非如某些人所言有「至高無上」的權力，而是必須受法律規範。

　　人大在北京大會堂行使公權力，必須按立法法的規定，凡涉及香港事項又要按基本法行事，並無不受法律制約、繞開程序的權力。

　　2．立法法確定　不溯及既往

　　立法法於2000年3月通過，7月生效；2015年3月修訂並實施。這是關於立法、釋法的專門法，涉及權限和程序。

　　立法法的「規範對象」，是人大及其常委會、國務院、地方（省）人大和政府。涉及大陸法律體系的三個層次：一，包括八二憲法的「國家法律」（國家主席簽署公布）；二，國務院行政法規（主要是法律的實施條例，國務院總理簽署公布）；三，地方的法律、行政法規。

　　香港各界包括司法界，了解立法法者不多，更不要說相關的研究。面對人大持續的釋法或出台「決定」，了解和研究立法法是了解大陸法律體系的重要一步。了解和研究，有助於護衛香港法治的專業水準。

　　對於人大立法、釋法的權限，立法法有明確的規定，其中對釋法權有可稱為「細化」的規範（第45—50條）。本欄對此曾有述評，本文不贅。

　　法律沒有追溯期，立法法有明確的規定，這是任何人不應迴避的法律規範。

　　修訂的立法法（2015年3月）第93條，有如下規定：

　　「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。」

　　這與立法法初版（2000年7月1日）第84條的規定一樣【註1】。

　　關於法不溯及既往原則的法律文獻，還可援引最高法院的司法解釋（簡稱法釋）。

　　2011年5月13日，最高法院關於國家賠償法的法釋，提到立法法第84條（初版）的法不溯及既往原則。它又說：

　　「參考世界各國司法實踐的通行做法，一般都奉行既判力優先於溯及力的原則，即修正後的新法對於其施行前已經終審或者生效的裁判行為沒有溯及力，任何人、任何機關不能依據新法的規定翻案。」【註2】

　　3．釋法文本中　沒有追溯期

　　在大陸法律體系，法律無追溯期是常態，設追溯期則是個別的、特殊的例外，必須確定追溯期限。立法法出台之前制訂的刑法（1980年1月生效），有刑責追溯期的明確規定。

　　除刑法之外，其他法律未見追溯期規定，例如1983年3月生效（1993年7月修訂版實施）的商標法，第43條規定：「本法施行以前已經註冊的商標繼續有效」（按：指依據國務院商業管理條例註冊的商標）【註3】，這也是基於法不溯及既往原則。

　　立法法和最高法院的法釋，確定了法不溯及既往原則，在習慣法司法管轄區香港實施的104條釋法，怎麼會有追溯期，且追溯至1997年7月1日？

　　 北京官方公布的104條釋法正式文本，並無追溯期的表述【註4】。香港官方應對此澄清。

　　在「一國屋簷」下，香港官方和法院尊重「一國屋簷」的主權地位及基本法相關規定，必須執行104條釋法。在釋法文本公布後，確保立法會宣誓儀式的新規範。在釋法公布時，未被立法會確認有效的宣誓（梁游「憤青鬧劇」），當事人必然被取消資格；公布前已被立法會確定有效的宣誓，則沒有翻案的法律理據。

　註：

　1，新華月報2000年第5期，頁154。
　2，最高法院公告，2011年5月13日。
　3，中華人民共和國法律匯編（1990—1994），頁685。
　4，http://www.gld.gov.hk/egazette/pdf/20162045/cs220162045169.pdf