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西九設大陸區 引起法治焦慮

丁望


原題:西九設內陸區 引起法治焦慮
原載:信報〈思維漫步〉專欄,2018.1.4,A21版
上網:2018.1.20
字數:原文1,888,上網2,892


 圖1,興建中的廣深港高鐵西九站。網絡圖片。


  關鍵詞:高鐵,西九,一地兩檢,人大常委會,決定,一國屋簷,兩制邊界,標誌,立法法

   儒家經典《荀子.解蔽》曰:「以疑決疑,決必不當。」以當代公共治理的視角伸延解讀,其意涵是:以未能釋疑的方式決定眾疑之事,決策必不恰當,難獲民眾信服接受。《漢書.王嘉傳》對後人似有「溫馨提示」:「察眾人之所共疑。」

  1.官稱設兩檢 涉國防外交

  人大常委會通過並公布《批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施「一地兩檢」的合作安排〉的決定》(2017.12.27,下稱「決定」):高鐵西九站設大陸(內地)口岸區,實施大陸(內地)法律。

  1月13日,人大一個副部級官員在深圳發表談話,稱一地兩檢是人大常委會依據基本法第19條行使涉及國防外交的「國家行為」權。香港法院「對國家行為沒有管轄權」,不得質疑「決定」的合法性。

  基本法第19條的規定是:香港特區享有獨立的司法權和終審權,但「對國防、外交等國家行為無管轄權」。

  一地兩檢是「國家行為」之說引起爭議。有人大常委稱,常委會討論「決定」案並無提及高鐵的一地兩檢,是涉及國防和外交的「國家行為」。港大法律系教授陳文敏說,「國家行為」不包括一國之下的香港自治如出入境管理(大意);立法會法律界議員郭榮鏗認為,援引第19條稱一地兩檢是「國家行為」並不恰當。

  高鐵是民用、商用交通設施,並非軍事專線,怎麼可把它扯到國防、外交。難怪有立法會議員問:高鐵運軍火裝備嗎?


  「國家行為」之說,只是個別官員的想像,援引基本法不適切;所謂「國家行為」,並不在「決定」的文本中。

  在「國家行為」之說發表之前,香港大律師公會就發表聲明,稱「決定」缺乏基本法的法理基礎;「但凡全國人大常委(會)所說符合的便是符合」,是執行基本法的「最大倒退」,「嚴重衝擊一國兩制的實施及法治精神」。

  法律界一批知名人士的談話,也質疑「決定」侵害香港法治。元旦民間遊行的參加者,亦表達對法治的憂慮。

  爭議很大的主因,可歸納為三點:


  一.關於「決定」的定性:是法律還是行政命令,是否凌駕於基本法?
  二.法源脆弱,缺乏有社會說服力的充分法據;
  三.一國屋簷下有兩制差異,在香港設立施行大陸法律的大陸口岸區,造成法治的潛在危機。

  2.立法法約束 人大立法權

  人大常委會「至高無上」權威之說,也是不確切的,其權限受法律約束。人大或人大常委會在北京行使公權,受不在香港實施的八二憲法和立法法(2000年7月生效,2015年3月修訂)規範;凡涉及香港特區事項的,又須受基本法約束。

  八二憲法和基本法的規範,是憲制性、原則性;立法法則有具體的、細化的規定(包括立法、釋法的程序),具操作性。

  有「港區人大代表」稱,「決定」是「國家法律」,不容質疑。此說缺乏法律根據。

  依立法法的規範,「一黨領導」體制的法系有三大層次。

  一是包括八二憲法的「國家法律」;
  二是行政法規,主要是國務院關於實施「國家法律」的條例,其次是國務的行政命令;
  三是地方性的法律、行政法規。

  此外,還有中共中央制訂、發布的黨內法規,大都涵蓋行政部門,具有「國家法律」一樣的效力。

  「決定」並非嚴謹意涵中的「國家法律」。凡是「國家法律」,其名均有「法」字,並列明法源,必須由國家主席簽署公布(八二憲法第80條、立法法第25條)。

  就廣義而言,「決定」是批覆文件(或稱批示),俗稱紅頭文件,名稱多半有「決定」或「意見」,大體是政策的表述或核准。


  「決定」是針對廣東省和香港特區高鐵通關協議(國務院審查後提請人大常委會審議通過),批覆國務院的文件,符合基本法第12條規定(香港特區直轄於中央政府)。

  3.對三大承諾 港人有疑慮

  「決定」雖非「國家法律」,卻具有法律效力。在「一黨領導」體制下,高層批示、批覆或紅頭文件,往往有強於「國家法律」的效力,官員或相關人士早已習慣這種遊戲規則,這是「社會主義法制」的一個特色。

  在法治社會的港人,則未必能適應這種遊戲規則;對於涉及兩制邊界的事項,期望有清晰的法律條文規範。

  許多港人特別排拒的,是在西九站設大陸口岸區實行大陸法律。排拒的理由,是基本法第18條、第8條規定:特區實行基本法和香港原有的法律(包括普通法、衡平法等),「全國性法律」除列於基本法附件三者外,不在特區實施。

  據「決定」,人大常委會批准設立的通關制度,是基於高鐵的高速和運輸的便利,並提出「三不」承諾:不改變香港特區行政區域範圍、不影響香港特區自治、不減損港人享有的權利和自由。

  這原是要讓港人「放心」的承諾,許多港人卻有疑慮,暴露這幾年對港「我說你聽」的訓政模式,加深(香)港(大)陸糾結,兩地互信的基礎脆弱。


 圖2,國務院公布的香港特區行政區域圖,原載《人民日報》1997年7月1日第8版。

  4.邊界模糊化 憂蟻穴效應

  港人排拒的因素,除了不少論者提到的基本法第18條之外,本欄認為還應關注另幾個因素。

  第一個因素,是兩制邊界的模糊化。

  人大發布設立香港特區的決定(1990年4月)後,國務院於1997年7月1日發布221號令,公布特區行政區域界線圖及「文字表述」。這是香港特區與大陸境內的邊界圖,也是一國屋簷下的兩制邊界。

  在邊界以北,是大陸的社會主義制度和「中國特色社會主義法制」;在邊界以南,是香港的資本主義制度和司法獨立的法治,完全、成熟的市場經濟體系,原來的社會價值觀和生活方式。

  這張地圖與基本法第2至第8條、11條和18條第1、2款,是一國屋簷下兩制邊界的最重要標誌。

  「決定」設高鐵西九站大陸(內地)口岸區並「視為處於內地」,「在香港特區境內的……列車車廂,亦視作在內地口岸區範圍之內」,使兩制邊界模糊化,許多港人因此排拒,擔心陸方「執法」濫權。

  第二個因素,是蟻穴效應,即西漢經學家劉向(約公元前77-前6)在《說苑》之言:「江河大潰從蟻穴。」


  許多港人憂慮開了「內地法律區域」的先例,還會有後續的「特別之設」,以致兩制邊界大受衝擊。

  關於「國家行為」之說引起港人焦慮的,是官方出於「政治需要」,可能隨意把涉及港陸事項上綱為「國家行為」,或扯到主權地位和「國家安全」,凍結香港特區的高度自治權。香港將淪為內蒙、新疆、西藏、寧夏、廣西那樣的「自治區」,只有「自治」虛名,失去實際的「高度自治」權,兩制逐漸轉為一制。

人大常委會關於一地兩檢「決定」的要點


0.引題

概要

1.西九站
  內地口岸區

「西九龍站……實施『一地兩檢』,設立內地口岸區,專門用於高鐵乘客及其隨身物品和行李的通關查驗」。

2.設內地口岸區
  三不改變

一.「不改變香港特別行政區行政區域範圍」;
二.「不影響香港特別行政區依法享有的高度自治權」;
三.「不減損香港特別行政區居民依法享有的權利和自由」。

3.行內地法律

「內地口岸區視為處於內地,……口岸區的機構依照內地法律履行職責」。

4.高鐵港境列車
  行內地法律

「在香港特區境內的廣深港高鐵營運中的列車車廂(包括行駛中、停留中和上下乘客期間)亦視作在內地口岸區範圍之內。」

5.離口岸前
  視為在內地

「前往香港特區的乘客離開內地口岸區前視為處於內地,……違反內地法律的,由上述內地機構根據具體情況依法採取相應法律措施。」