資深記者高瑜涉嫌洩密案，北京市第三中級法院於4月17日一審宣判，裁定她「為境外非法提供國家秘密罪」成立，處以徒刑7年。此案與一系列文人的洩密和尋釁滋事案，都是疑點重重，真相如何應仔細梳理。

　　儒家經典《荀子．修身》謂：「是是非非謂之智，非是是非謂之愚」，啟示後人：能夠明辨是為是、非為非的叫做智，把非視為是、把是當做非的叫做愚。

　　政治的歸政治，法律的歸法律。本文以法律的視角，以刑事訴訟法（簡稱刑訴法）和最高法院的司法解釋（簡稱法釋）、最高法院27條、高瑜案判決書為研究載體，分析審判疑點。

　　本文的要點：

　　 一．迫高瑜認罪並示眾，違反罪與非罪依據法律的原則，暴露司法程序不公正；
　　二．以威迫方式取得口供和「口供至上」，缺乏可靠證據，違反刑訴法和最高法院27條；
　　三．未排除被告、辯護人的「合理懷疑」，法院的判決違反刑訴法「疑罪從無」原則。

　　迫認罪示眾　缺程序公正

　　本文援引的刑訴法，是2012年3月第2次修正文本（2013年1月1日生效）；相應的法釋，是〈最高人民法院關於適用「中華人民共和國刑事訴訟法」的解釋〉（以下稱「法釋21號」），文檔編號是法釋〔2012〕21號，2012年12月公布。

　　最高法院27條，原來的文檔名稱是：〈最高人民法院關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見〉（2013年11月公布），因有對於實施刑訴法的導讀27條，故俗稱27條；這是最高法院的司法文件，廣義而言是類似司法解釋的補充通告。

　　高瑜案判決書，為北京市第三中級法院刑事初審755號〔2014〕判決書。

　　高瑜案令人質疑之處，首先是強迫認罪和示眾恫嚇。

　　2014年4月24日，高瑜和兒子趙萌被北京市公安局秘密逮捕（判決書第8頁稱被民警「傳召到案」，未提趙萌被捕）。5月上旬，偵查方向官方央視提供畫面：高瑜公開認罪，說「做了觸犯法律的事」，「要認罪」。此唯一的「認罪口供」，是兒子受威脅之下違心作出的。5月下旬，趙萌在「取保候審」之下獲釋，被視為「認罪」的交換條件。

　　遊街示眾是毛時代（1949—1976）常見的「專政手段」，旨在「顯示無產階級專政威力」。中共十八大後政局左轉，出現「亞文革」，毛式示眾的「場景」又多起來，一批新聞記者、為民眾維權者被拘留後穿囚衣上電視示眾，表示認罪悔罪。這是人格尊嚴的受侵害。

　　侵人格尊嚴　違民權條款

　　高瑜被拘留不久，偵查方（公安局）利用央視讓她示眾、公開認罪，是未經法院判決就確定有罪之失。

　　此舉牴觸法律的民權條款。刑訴法第12條規定：未經法院依法判決，「對任何人都不得確定有罪」（新華月報2012年4月總886期，頁108）；第252條規定：「執行死刑應當公布，不應示眾。」

　　按上述法條，即使經法院裁定有罪且判處死刑，也不應示眾，怎可迫高瑜變相示眾？改革家溫家寶在2010年12月「網談」時說：「要保障每一個人享有憲法和法律所給予的自由和權利。……要尊重每一個人的人格，包括犯錯誤的人，以至犯罪的人都要尊重他們的人格。」

　　變相示眾不只違反刑訴法，也牴觸民法通則第101條：「公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害。」

　　偵查方迫高瑜公開認罪並示眾，是對她「妖魔化」的「專政手段」，違反程序公正。在真正法治的社會，法院行使獨立裁判權，有可能基於程序公正而裁定被告無罪釋放。在「一黨領導」體制下，審判者則往往是：「白黑在前而目不見」（荀子．解蔽）。

　　被告和辯方　提合理懷疑

　　以法律的視角觀察高瑜案的庭審，其一審判決的疑點，在於未依據刑事訴訟法（簡稱刑訴法）很好完成舉證程序，缺乏定罪量刑的充分、可靠證據，違背了「疑罪從無」的審判原則。審判方（法院）既未排除被告（當事人）、辯方（代理人）的「合理懷疑」，並以事實（舉證）說明不接納「合理懷疑」的理由，又未對偵查方（公安局）、起訴方（檢察院）以非法方法收集的證據予以排除。

　　在庭審中，被告高瑜翻供，稱央視播映的認罪畫面，是在獨子受威脅下被迫供認的，審判方不應以此口供定罪；被告和辯方在庭上表示，被告看到的影印文件（中共中央9號文件），第1頁上半部被遮掩，並無文件編號和密級標識，不知是「機密文件」。這就是被告和辯方的「合理懷疑」，並以此提出無罪判決的要求。

　　庭審的判決是否公正（實體公正），與審判的程序公正（procedural justice）即虛體公正息息相關。關於司法（偵查、起訴、審判）程序的法律規範，見於刑訴法。

　　刑訴法與民事訴訟法（民訴法）、行政訴訟法（行訟法）、海事訴訟特別程序法（海訴法）等，都是司法的程序法。刑訴法關乎刑事案件處置的順序，偵查、起訴、審判的操作，涉及偵、訴、審三方的公權規範和被告、辯方、證人等的私權（民權）保障。刑訴法的司法解釋（簡稱法釋），則是刑訴法的細化，提升其可操作性。

　　刑訴法2012年第二次修正文本（以下稱新刑訴法，2013年1月1日生效），是胡溫新政（2003年3月至2013年3月）的一個標誌，有胡溫司法改革的理念特別是溫家寶的法治觀。

　　與第一次修正文本（1996）或「原始版」（1979）相對而言，新刑訴法有多處「改善」，增加保障人權的一些規定。例如，原第43條改為修正第50條，增加「不得強迫任何人證實自己有罪」的規定。但是，庭審的虛化，往往令民權保障條款「白條化」。

　　新刑訴法第5章「證據」，包含審判程序中的「合理懷疑」權、非法證據排除規則。

　　本文對「合理懷疑」的解讀是：被告和辯方、起訴方和審判方都有「合理懷疑」權。第53條規定，審判方「要重證據……不輕信口供」；只有被告供述，沒有其他證據的，不能認定被告「有罪和處以刑罰」。第54條規定，審判時「發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除」，不得作判決的根據，這是類似西方的「證據排除」（exclusionary）。

　　排非法證據　求程序公正

　　被告和辯方對偵查方、起訴方的「合理懷疑」，是對不合法取證的抗辯。

　　新刑訴法第50條規定，不能以刑訊逼供、威脅及其他非法方法收集證據，或強迫證實自己有罪；第53條規定，審判方要舉證排除被告和辯方的「合理懷疑」。

　　早在新刑訴法出台前，最高法院在2010年5月就有法釋文件〈關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定〉；2012年12月的「法釋21號」，也提到非法證據排除（第99條），被告的供述要排除逼供、誘供的可能性（第106條）。

　　「法釋27條」第7條，重申：「重證據，重調查研究，切實改變『口供至上』的理念和做法，注重實物證據的審查和運用。」這是對執行刑訴法第53條的強調，用意在防範刑訊逼供造成冤、假、錯案。

　　上述規定，可解讀為：口供需經審慎證實，合法取得的才可作證據。
最高法院27條提到按法定程序審案，不能因地方「維穩」壓力而作出違反法律的裁判（第2、3條），「證據未經當庭出示……法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據」（第12條）。它規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除」（第8條）。把肉刑之外的凍、烤一類不致有外傷的折磨也列為「非法」，是新的細化規範。

　　在高瑜案一審前，最高法院於2015年2月下達3號文件，題為〈關於全面深化人民法院改革的意見〉（俗稱法改65條），提到「堅決貫徹疑罪從無原則，嚴格實行非法證據排除規則」（第10條）。

　　未聞高瑜受凍、烤折磨，但被變相示眾、被迫認罪，庭審應該正視當事人的「合理懷疑」。

　　被威迫口供　不能作罪證

　　北京第三中級法院以被告認罪的口供定罪，缺乏可靠的證據。

　　關於缺乏定罪的實證，本人在信報〈中國21〉欄發表的〈高瑜案缺實證 起訴書受質疑〉（2015.4.20，頁A20）已述評，觸及「物理證據」（刑訴法48條規定的電子數據之類）的不足。本文略析以非法取得的口供定罪，是違法行為。

　　北京市第三中級法院判決高瑜案，有違上述法條或法釋。

　　法院用作定罪的被告口供，是高瑜在央視示眾的認罪供述。在示眾後，並無自認有罪的供述；在庭審時，她說認罪口供是受威迫的。被告當庭翻供，法院應展開調查，而不能把口供作為定罪的主要依據。更何況，偵查方逼供或誘供牴觸了法律。

　　辯方的辯詞稱，高瑜的認罪口供，「係偵查人員威脅將高瑜的獨生子抓起來的方式取得的」，迫使被告人違背意志（辯詞，頁4）。辯詞的依據，是「法釋21號」第95條。

　　高瑜案的庭審，對「認罪口供是受威脅作出」之辯無實質調查，未真正排除被告和辯方的「合理懷疑」；對於「洩密」罪的確定，也缺乏推翻「合理懷疑」的有力證據。審判方只以被告「當過記者」斷定她「應該知道」是機密；這是政治的猜測，並無實在證據支持。

　　新刑訴法的非法證據排除程序，關乎「無罪推定」和「疑罪從無」原則。沒有充分可靠的證據，不能推定任何人有罪；要定罪於人，必須充分調查、舉出可靠證據。證據不足，未以確實證據排除「合理懷疑」，罪名不能成立，應作出無罪裁決（第195條3款）。

　　從新刑訴法和法釋，到法改65條，突顯司法改革的一大課題，遵守刑訴法和「疑罪從無」原則、非法證據排除規則，從程序公義（虛體公正）入手達致審判公正（實體公正）。但許多案件的庭審，則往往違反刑訴法。

　　 只配合維穩　庭審走過場

　　新刑訴法生效以來，只有薄熙來案庭審（2013年8月濟南大審判）是演繹新刑訴法，本欄略有論析。薄案後的劉志軍案和高瑜案，庭審「走過場」，審判只是配合「維穩」的奉命行事，刑訴法及其法釋「白條化」。

　　中國政法大學刑事學教授汪海燕，在《中國社會科學》月刊發表論文，指出「刑事庭審虛化的現象仍並非鮮見，……被告人的刑事責任問題，在審判前已經形成定論，法庭審判只是一個過場」（2015年第2期，頁104）。同校刑訴法學教授陳光中等在《中國法學》雙月刊的論文，也論及「庭審虛化，證據沒有在庭審中得到實質性的審查，判決則成為偵查結論的複製版」（2015年第1期，頁107）。高瑜案的判決，無疑是「庭審虛化」的新例，司法改革之路艱難。

　（後記：本文是將原來的兩文合併為一文，上網前有段落的調整，文字略有修改。）