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憲法適用香港 沒有法理依據

丁望

原載:信報2013.4.4星期四    
   時事評論版(A11版) 
   思維漫步 專欄
上網:2013.5.16

  關鍵詞:八二憲法,基本法,一國兩制,法律文本,司法程序,合憲性,實施效力
  引述歷史典籍:凡人之患,蔽於一曲,而闇於大理(荀子•解蔽)

  胡溫新政10年期間,胡錦濤總書記和溫家寶總理談香港政策,都是強調「嚴格按照基本法」,從未說憲法適用於香港。

  有港區「人民代表」近日發表談話,卻稱「憲法適用於香港」,強調:「憲法有關政權及政治架構是適用的」,「生活方式及行什麼制度……看基本法」,並提出「遵守憲法、遵守基本法」的口號。

  「憲法適用於香港」之說,既違憲也違背基本法。中共中央主導制定、1982年通過的憲法(俗稱「八二憲法」),並不在香港實施;香港的政治、社會、經濟制度,是依據基本法的規定。

  在香港特區 按照基本法

  所謂「憲法適用於香港」,並非新鮮之說。早在2004年,有司長級的中國社科院法學研究所所長稱,香港要「嚴格按照憲法」和基本法的規定辦事。當時,本人在本報發表〈回歸法律軌道 兩制不犯一國〉等文(收入《香港大論戰》一書,頁133-148),以法律的視角,論析「憲法適用於香港」之說牴觸基本法。

  政治的歸政治,法律的歸法律。理性討論八二憲法是否適用於香港,要避免政治的「偏好」或「偏惡」。

  適用與否關乎兩種法律要素。一是法律文本,二是司法程序。前者涉及基本法的法律地位,包括「合憲性」;後者涉及法律在香港的效力。

  在「一國」屋簷下,基本法與八二憲法有「法律臍帶」關係,這就是八二憲法第31條賦予基本法的「合憲性」:「在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」這部法律就是香港基本法,其序言闡述根據憲法第31條,制定基本法,規定香港特區的制度。

  早在基本法於1990年4月公布前,中英聯合聲明(1984年12月簽訂、1985年6月互換文本,簽字者為趙紫陽和戴卓爾夫人)及其附件1〈中華人民共和國對香港的基本方針政策的具體說明〉,就確定中國對香港的「基本方針政策」,將以「基本法規定之,並在五十年內不變」(《中華人民共和國國務院公報》1985年6月第16期,頁504)。

  基本法序言有相應的表述:「不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策,已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。」

  由此可見,在「一國兩制」下,香港保持原有的制度是依據基本法,而非其他的法律。

  據18條規定 不實施憲法

  基本法的法律地位,還在於基本法第11條、第18條的規定。前者確定香港的制度和政策,均以基本法的規定為依據;後者確定:「香港實行的法律為本法以及本法第8條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律」,「全國性法律除列於本法附件3外,不在香港特別行政區實施」。附件3列出的是國籍法等六個法律,並沒有八二憲法。

  上述的法律規範,一方面確立基本法在香港的「小憲法」地位,具「合憲性」;另方面明確規定八二憲法不在香港實施。

  1990年4月4日,七屆人大三次會議通過基本法的「決定」,稱基本法是根據憲法、按香港具體情況制定,「是符合憲法的」(《新華月報》1990年第4期,頁46)。這是八二憲法不在香港實施的主因。

  對於「符合憲法」的意涵,本欄的解讀是:基本法是依據八二憲法的授權制定,並依據附錄於中英聯合聲明的、中國政府對港「基本方針政策」的陳述,全面確定「一國兩制」的制度和政策,包括「一國」在特區的主權地位、外交和防務管理權、特區主要官員任命權(基本法12-15條)等。

  在憲報公布 是常態程序

  八二憲法在香港要有效力,不只必須有法律文本的規定,還得有公布法律的程序。

  「一國」之內,法律經過公布的程序才能生效。立法法第23條規定,人大通過的法律「由國家主席簽署主席令予以公布」。

  「全國性法律」在香港實施的程序,是基本法第18條規定的由特區「在當地公布或立法實施」。按香港常態的程序,法律必須在憲報公布,才具備效力。

  憲法和基本法未規定八二憲法在香港實施,自然沒有刊憲報,未刊憲報何來實施效力?八二憲法如果適用於香港,何來「一國兩制」?

  某「人民代表」所稱的「憲法有關政權及政治架構是適用的」,毫無法理根據。一是依據基本法第18條,八二憲法不在香港實施;二是基本法第四章「政治體制」,對特區的政制包括行政長官和行政、立法、司法機關等,有保持資本主義制度的全面規定,並無規定八二憲法的哪些條文適用於香港政體;三是基本法序言確定「不在香港實行社會主義的制度和政策」;四是人大的法律文本、中共中央和國務院文件、列為「黨和國家領導人」的高層官員講話,從未說「憲法適用於香港」。

  有呼應「人民代表」者說,香港是中國的一部分,「中國憲法適用於香港特區」,是理所當然。

  只要看過基本法第18條和附件3,只要了解常態程序(刊憲報),就不會有「憲法適用於香港」的想象。

  《荀子•解蔽》謂:「凡人之患,蔽於一曲,而闇於大理。」解蔽之道,是查閱必須閱讀的文獻,翻一翻歷史檔案,沿著歷史脈絡思索,勿人云亦云。這是對民眾負責的第一步。