八二憲法人權條款的白條化

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八二憲法人權條款的白條化

—首個「憲法日」之前對法治的思索

丁望

原載：信報月刊，2014年12月號，頁84—87
上網：2016.6.30
字數：原文5,373，上網5,753

　　關鍵詞：法治，良法善治，人權，秩序文化，八二憲法，人權條款，自由權，遷徙自由，被通知權，失聯，尋釁滋事，示眾，口袋罪，白條化，體制弊端，黨大於國，黨在法上

圖1，網絡大Ｖ熒屏上「公開認罪」。網絡圖片。

　　今年的12月4日，是八二憲法頒布32周年紀念日。中共中央和人大決定，把這一天定為「憲法日」，將有首次的「憲法日」活動。

　　1．制訂大量法律　不等於有法治

　　10月下旬的中共十八屆四中全會，通過了〈中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定〉，稱憲法是「黨和人民共同意志」、「黨和人民意志的集中體現」；維護憲法權威，「就是維護黨和人民共同意志的權威」。

　　在中共黨史和相關文獻中，所謂人民主體地位、人民民主、人民當家作主是偽命題，權力的主體實際是執政黨，人民從未是「主人翁」。在「無產階級專政」的執政論和高度集權下，執政黨及其領導層實行全權主義；在執政黨內，連「黨內民主」也還在期待中，社會並未走向真正的法治之道。

　　中共中央主導制訂的法律，早已汗牛充棟。有大量的法律，並不等於有法治。

　　真正的法治（rule of law），不同於藉「法治」之名以法律制國、制民（rule by law），後者只是體現執政黨意志或家長意志的法制。

　　我對於法治的簡要解讀是：良法善治。法律以人為本，規範和限制公權，保障基本人權；在良法的基礎上，建立相關的制度，形成司法獨立、法律之前人人平等、程序公正的司法體系；構建尊重自由、平等、公義的價值觀和邁向民主、文明社會的秩序文化。

　　走向法治之道，首先要建立邁向文明社會的憲法體系，包括憲法及違憲審查機制。

　　就規範、保障人權而言，中共中央主導制訂的八二憲法、相對五四憲法、七五憲法、七八憲法有些「進步」，但仍遠遠不足。本文述評八二憲法的人權條款【1】，分析它面對的白條化之困、黨在法上、權大於法的「一黨領導」制度弊端。　

　　2．從公民自由權　到私有財產權

　　八二憲法及其修正文本的所謂人權條款（表1），主要是第13條的私有財產權，第33條的法律平等權和基本人權保障，第35—40條的公民自由權，第48、49條的性別、婦老幼保護權。其中，私有財產權和基本人權的保障，是2004年第4次修正加入的。

　　除了私有財產權和人權保障之外，其餘的公民自由權條款，在五四憲法、七五憲法、七八憲法中都有。五四憲法還有「公民有居住和遷徙的自由」【2】。

　　憲法沒有實際的操作性。操作性的產生，有賴與憲法條文有關的「國家法律」（由人大通過、國家主席頒布）或國務院行政法規（由國務院總理簽署頒布）。

　　與憲法人權條款有關的主要法律，有民法通則、刑法、刑事訴訟法（簡稱刑訴法）、民事訴訟法（民訴法）、行政訴訟法（行訴法）和集會遊行示威法、婦女權益保障法等（表1）。

　　胡溫新政期間（2003—2013），胡錦濤提出新三民主義與和諧社會論，溫家寶主導構建科學發展觀；相對於前朝，他們有較強的改革傾向。

　　溫氏主導國務院制訂了〈全面推進依法行政實施綱要〉（2004）、〈國務院關於加強法治政府建設的意見〉（2010）等。八二憲法的2004年修正文本加進一些人權條款，與此有關。2012年11月，胡錦濤在中共十八大的「報告」提到「保障人民知情權、參與權、表達權、監督權」，但仍未寫入法律中。

　　2012年3月通過的刑訴法第2次修正文本，增加或改善了一些關於「程序公正」的條款【3】；這些改革構想，關乎胡溫新政特別是溫家寶的法治理想、司法改革觀【4】。

　　胡溫新政和司法改革構想，受到「左的干擾」。周永康在政法系統大權獨攬（2007—2012）、薄熙來頌毛唱紅打黑的重慶模式（2009—2012），造成改革的大障礙。

　　在前朝權要遙控宣傳、政法系統之下，「維穩」的極左舉措，而胡錦濤又缺乏衝破阻力的魄力，使八二憲法和法律的人權條款受到更大的挑戰，人身自由一類的人權大受侵害。

　　3．城鄉二元結構　沒有遷徙自由

　　在八二憲法或較早的憲法中，人權條款是政治裝飾品，毛時代的白條化尤為嚴重。

　　所謂白條化，是指官方不能兌現的欠單。在「一黨領導」體制下，人權條款沒有實際效力往往是「常態」。例如，五四憲法第90條規定「公民有居住和遷徙的自由」、「住宅不受侵犯、通信秘密受法律的保護」，便是沒有法律效力的「白條」。

　　毛澤東（1893—1976）搬入斯大林（1879—1953）的計劃經濟（命令經濟）體系，實行城鄉二元化的工業化政策，形成城市和鄉村的二元結構，農村人口禁止向城市流動。

　　嚴格的戶籍管制，剝奪了農民的居住和遷徙自由。即使有城市戶籍而分居兩地的夫妻，申請同居一城也大受限制，結束「牛郎織女」的等待時間長。

　　住宅不受侵犯和保護通信秘密自由，也是「假大空」。

　　1955年反胡風（1902—1985）和肅反期間，官方按毛意旨搜查胡風與朋友間的書信，整理出「胡風反革命集團」材料，毛下筆批示，把書信中的一些話羅織為政治罪名。在每次政治運動特別是文革時，各級拍板者、掌權者任意抄家、搜檢私人函件，是人人都熟悉的「專政手段」。

　　關於居住和遷徙自由，在七五憲法刪除了，這倒使民眾再無享有此自由的懸念。直至現在，這項自由在憲法中仍然空白。　　

　　4．一天通知條款　找藉口剝人權

　　八二憲法頒布後，官方推行經濟體制改革，經濟大有發展。1978—2008的經濟增長率，年均超過9%，經濟規模（GDP總量）已居全球第二，外匯儲備為全球第一。但是，官方保障人權、改善人權的狀況，仍遠遠落後。

　　中共十八大（2012年11月）後，政局左轉，新權要重樹毛的「高大形象」，批判憲政民主論；各地黨政官員以維穩之名侵害人身自由、羅織罪名更為厲害。這是備受爭議的倒退。

　　2012年3月頒布的刑訴法第2次修正文本，有關於基本人權保障的條款。例如第50條，嚴禁刑訊逼供（舊文本亦有）、不得強迫自證有罪（新增）；第73／83條，被監視居住、立即拘留，應在24小時內獲通知，此即被通知權。這是小幅度的改善。

　　但是，它附加了限制條款：「涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查」的，不得獲24小時內通知的權利。

　　這項限制自由權、知情權的規定，成為各地政法委員會等「專政機構」的「方便條款」。「執法者」以「國家安全」為藉口，拒絕通知被帶走、拘留者的家屬，使他們失去知情權，社會上也衍生「失聯」的術語（指失去聯繫不知去向）。

　　非常有諷刺味道的，曾長期掌專政權的周永康、李東生（公安部正部級常務副部長），失勢後也「失聯」，其親屬未獲24小時內通知的知情權。

　　北京中國政法大學的王建勛教授，曾批評刑訴法修正草案保留上述限制，是「秘密偵查合法化」。他指出：「刑訴法自始就缺乏憲政精神的指引，缺乏對程序公義的尊重。」他認為拘留後不通知家屬的限制，「與法治原則不符，……是令人不寒而慄的條文。」【5】

　　5．濫以尋釁滋事　抹黑陷害文人

　　濫以「尋釁滋事」罪名抹黑、陷害公民特別是知識分子，是十八大後另一備受社會爭議之事。

　　所謂尋釁滋事，是指無事生非、帶點流氓味的無理取鬧。刑法第293條規定須追究法律責任（表2）。

　　第1款至第4款對可處刑的行為，有清晰的規定。2013年7月，最高法院和最高檢察院下達〈關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋〉（文檔編號：法釋﹝2013﹞18號）【6】，對於是否適合援引刑法第293條定罪，亦有明確規定（表2）。其中，關於在公共場所「起哄鬧事」，兩高的法釋有舉例式的場所羅列，未列入政府機構的場所，這或是因為上訪條例規定，公民可向政府上訪機構申訴。

　　綜觀刑法第293條和兩高的法釋，有「尋釁滋事」罪嫌可定罪判刑的行為要素，本人的解讀是：

　　一．破壞社會秩序，情節惡劣或「嚴重」；
　　二．造成他人財物損失達到一定的「量化標準」（1000或2000元以上）；
　　三．當事人是無事生非的主體，且有妨礙、干擾或損害他人之舉動；
　　四．有「尋釁滋事」的對象（向誰無理取鬧？追逐、攔截、辱罵、恐嚇誰？）。

　　中共十八大後，官方拘留維權律師許志永。2014年5月，北京維權律師浦志強、社會科學院專家徐友漁、電影導演郝建等，在私人住宅聚會，交談中有紀念八九學潮話題，竟有「尋釁滋事」罪嫌而遭拘留，浦氏至今未獲釋。

　　本人曾在《信報》的〈思維漫步〉欄，分析官方羅織罪名之荒謬【7】。最荒謬之處，是這些書生在私宅聚會，並無「逞強耍橫」舉動，沒有「尋釁滋事」的對象（向誰無事生非？毆打、辱罵誰？），沒有人告發他們騷擾、妨礙了誰？

　　北京法律界人士稱，「尋釁滋事」成了官方的「口袋罪」，是拘留或關押文人、上訪者的藉口。這是違反刑法第293條和兩高法釋，更是對人權的侵害。

　　十八大後的另一「奇景」，是毛時代的遊街示眾又出現。被拘留有賣春、盜竊等罪嫌者，還未進入檢法的審理程序，卻被地方政府或公安局捉去遊街示眾，在群眾批鬥會「低頭認罪」。更有一些新聞記者、撰稿人被「維穩」官吏捉去，被迫穿上囚衣在電視中「坦白認罪」，這是變相的示眾。

　　這是違反刑訴法第12條：未經法院依法判決不得確定有罪。

　　6．法律成為白條　關乎體制弊端

　　法治之路舉步維艱，八二憲法的人權條款成為法律白條或面對白條化危機，關乎「一黨領導」體制的執政觀、權力觀和權力結構。

　　法治障礙之一，是權力的「高度集中」。

　　在「一黨領導」體制下，黨大於國，黨在法上，權大於法，家長的批示政治含金量最高；沒有真正的憲政體制，缺乏違憲審查機制。

　　在八二憲法和法律中，執政黨實際高於國家，更高於政府；條文強調執政黨領導地位及其絕對權威。執政黨的極度集權，衍生家長制的一言堂，黨權和個人權威凌駕於法律之上，黨官干擾司法裁判，以致無法走向真正的法治之路。

　　中共中央黨校蔡霞教授，主張深化改革、建立「黨內民主」，以制約權力的過分擴張。她呼籲正視體制弊端：「把國家政權系統作為執行黨的政治指令的工具。在加強黨的領導名義下，政府的一切權力都集中在黨的手裏，……甚至以黨代政、黨政不分，由黨組織直接代行國家職能。在社會領域中，黨組織實際掌握各類社會組織的權力資源，全面運用權力意志來指揮甚至命令群眾。」【8】

　　法治障礙之二，是專政論。

　　執政黨的執政理論，以「無產階級專政論」（或稱「人民民主專政論」）為「內核」，強調階級鬥爭或敵對勢力顛覆。法律的制訂、實施或司法措施，往往是基於政治需要，帶有政治控制和政治制裁色彩。

　　北京學者論及長期存在的刑訊逼供，指出：「長期受到左的思想的影響，刑事訴訟被認為是對敵鬥爭的專制活動，許多案件的辦理還靠搞專案運動等辦法或者憑經驗、憑感覺辦案，缺乏科學、系統的證據規則，在審理犯罪嫌疑人、被告人的過程中，寧枉勿縱、重打擊、輕保護……使得刑訊逼供長期存在、根深柢固，成為危害無辜、造成冤假錯案的毒瘤，影響惡劣。」【9】

　　官場腐敗，有些公檢法官吏「看錢辦案」，也是法治障礙，導致人權保障的脆弱。

　　法治障礙之四，是公檢法的不少官吏，素質偏低，有的甚至缺乏足夠的法律常識，對法治的認知極有限。他們困囚於長期的階級鬥爭「左習慣」，觀念仍僵硬。這種狀況，阻礙了司法改革和人權保障。

　　有司法改革理想的最高法院常務副院長沈德?，慨嘆「司法觀念的相對滯後」；他提及「司法觀念的轉變和更新」，呼籲「逐步樹立起充分體現公平、正義的現代刑事司法觀念。」【10】

　註：

　1.北京官方並無「人權條款」，這是作者對關於保障人權的法律條款之概括。
　2.1957人民手冊（大公報社，北京，1957），頁57。
　3.丁望：無罪推定原則程序公正之路，信報2013年9月5日，A17版。

　4.溫家寶說：「法大於天，法治天下」，「憲法和法律的尊嚴高於一切……一切組織和機構都要在憲法和法律的範圍內活動」，「法的核心就是公平，這要靠人公正執法」。他又說：「改變以黨代政、權力絕對化現象」。
　5. http://www.caijing.com.cn/2011—09—05/110841029.html
　6. http://www.mps.gov.cn/n16/n1996048/n1996090/n1996180/3852162.html
　
　7.丁望：強化全權主義編造尋釁滋事，信報2014年5月22日，A22版。
　8.蔡霞：中國民主政治建設為何艱難，改革內參（北京，旬刊）2010年第46期，2010年12月10日，頁25—28。
　9.曹全來：讓陽光照進司法的每個角落，學習時報（北京，周報）2013年8月5日，第5版。
　10.據人民法院報（北京）網站的報道，2012年6月5日。

　表1，八二憲法和法律對人權的主要規定

　表2，刑法和兩高法釋關於「尋釁滋事」的條文

八二憲法和法律
對人權的主要規定

表1

刑法和兩高法釋
關於「尋釁滋事」的條文

表2